• 股权代持的风险类型及防范
  • 2018-08-03 16:18:19????|????发布者: ????|????查看:

股权代持的风险类型及防范


代持股是公司实务中比较常见的问题,一般而言,出资人不愿意成为名义股东,都会通过股权代持的方式进行投资,但对委托他人代持的相关法律关系和风险却缺乏关注,引发投资纠纷。现就涉及代持股法律关系和有关风险作一简单介绍。

一、代持股关系

关于投资人与名义出资人之间的法律关系性质问题,现行公司法并无相关规定,通说认为是一种委托关系。最高人民法院在公司法司法解释三中,使用的是实际出资人,名义出资人,名义股东,由此也看不出最高人民法院对这种关系性质的界定。

从实际运作中来看,实际出资人与名义出资人是通过《代持股协议》,明确实际投资人与名义出资人之间的权利义务。然后由名义出资人与公司其他股东共同订立《出资协议》、签署《章程》,或者由实际出资人委托他人以自己名义收购目标公司的股权。实际出资人支付出资款或者支付股权收购款后,实际出资行为完成,名义股东成为《出资协议》、《章程》和工商登记资料等一系列法律文件记载的出资人和股东,并在公司运作过程中以股东的身份行使股东权利,承担股东义务。

从以上股权代持运作过程可见,《代持股权协议》是实际出资人与名义股东之间明确权利和义务关系的协议,属于合同法规范对象,遵循合同法一般规则,除协议本身违反《合同法》第五十二条规定情形外,合同有效。

必须明确的是,《代持股协议》一经成立有效,仅对实际出资人与名义出资人发生约束力。因此,《代持股协议》相对外部关系而言,仍属内部协议,一旦发生纠纷,依合同法规则处理。也就是说,关于股东分红权问题,关于股东表决权行使问题,关于股东剩余财产分割请求权问题,以及关于增资优先认股权或者股权处置权等等股东权利,实际出资人均无权对除名义股东外的任何他人进行控制。因此,对实际出资人而言,代持股协议存在明显的风险。

二、出资人在委托他人代持时,下列风险应予以重点关注:
?? ?1、委托人与受托人均享有任意解除权

由于《代持股协议》属于委托合同类型,应受合同法调整。根据合同法之规定,委托合同中,委托人和受托人享有任意解除权。该规定的法理基础在于,维系双方关系的核心是信任,如果缺乏信任,委托合同基础丧失,无继续履行之必要,任何一方均可以依据合同法之规定解除《代持股协议》,解除合同后涉及的相关问题依合同法规定处理,但要求返还股权则受多种因素制约。

2、股权被人民法院强制执行问题

在《代持股协议》中,实际出资人委托他人以自己名义向目标公司出资,成为名义出资人和股东。实际出资人与名义股东之间系内部关系,前文已经说明,关键是名义股东与争议股权的权属问题。由于名义股东已经记载于出资协议、章程,并经公司登记机关登记,产生公示效力,善意相对人可基于对该公示事项的信赖,与名义股东实施交易行为,由此产生的债务履行争议经生效判决后,相对人可申请人民法院对该股权予以强制执行,实际出资人不得以自己为真正出资人为由提出异议。

三、关于隐名股东的显名问题:

bte365正规网站这个问题,属于代持关系中实际出资人最大的风险之一。实际出资人通过出资,希望获得两方面的效果:第一,参与分红;第二、管理和控制公司。对第一方面的效果,及参与分配,可以通过名义股东交付收益实际取得,但对第二个效果,却不能通过名义出资人单方意思表示获得,因为公司人合性质,股东对外转让股权,受到其他股东意思限制。在公司经营效益不错时,其他股东还可能通过行使优先购买权排斥实际出资人的显名请求;如果公司经营不好,也要受其他股东意思约束。因此,对《代持股协议》的设计,应充分注意到后面股权转让的实际风险,最好取得其他股东的书面承诺,并作违约金设定。

四、实际出资人与显名股东的股权归属争议

这个问题实际发生频率也比较高,取得公司股权与支付出资款,具有对待给付关系,即,支付股价(出资款)是获得公司股权的对价。因此,判断股东身份的标准之一,就是出资。没有任何证据证明实际出资人有为获得股权的出资行为,实际出资人的身份极难认定。在实际出资人与名义股东之间,出资的归属,应按照证据规则确定。作为实际出资人,在出资时应注意保存证据,并与其他证据形成证据锁链。

五、股权被名义股东转让问题:

首先必须明确,名义股东经工商登记机关登记,具有公示的法律地位,而实际出资人不具有公示的法律地位。因此,如果名义股东向善意第三人转让股权,实际出资人也将面临投资风险。其与名义股东之间的纠纷只能通过合同损失赔偿机制寻求救济。

为了避免代持股权转让既成事实,给实际出资人造成不可挽回的损失,实际出资人可采取两个措施阻止:1、如果知道该受让人的,向该受让人说明股权代持的事实,让其善意状态失效;2、向人民法院申请诉前保全措施,冻结相关股权,并以自己是实际出资人为由,及时向人民法院提起股权确认之诉。只是存在名义股东欲转让股权之虞时采取的措施,前端控制方法仍然是《代持协议》订立之时,通过办理权利质押登记予以约束。

1、办理质押登记的最佳时间为《代持股协议》生效的同时,实际出资人应审查其所选择的名义出资人对外债务情况,关注债权人行使撤销权的可能。

2、依据合同法规定,权利质押必须办理交付,否则,质押权不发生设立效果。故质押协议订立后,应在公司登记机关办理质押登记并完成交付。

以上仅仅是对股权质押中涉及实际出资人风险问题作一探讨,实务中,股权代持问题不仅于此,代持股股权风险对实际出资人来说,始终存在,不容小觑。本文旨在引起代持协议相关当事人注意,抛砖引玉,最大限度避免不必要的麻烦。


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